Una esclusione forse incostituzionale

Il principio di contatto sociale si è negli anni costantemente affermato, e soprattutto nell’ambito della malasanità ha manifestato maggiormente la sua applicazione, determinando la previsione di una prescrizione decennale (anziché quella di cinque anni della responsabilità extra contrattuale), oltre che l’onere dei sanitari e relative strutture ospedaliere di dare prova di avere fatto tutto il possibile per evitare il danno.

Prevede una sorta instaurazione di fiducia e affidamento di una parte verso un’altra, tipico delle fattispecie contrattuali, come se l’affidarsi per comportamento concludente ad un soggetto per ottenere un risultato, e pertanto in assenza di contratto, si sostituisse implicitamente all’incontro della volontà delle parti, presupposto necessario dei rapporti sinallagmatici.

In effetti, è proprio quanto avviene ogni volta che un paziente si affida alle cure di una struttura sanitaria, ovvero dei medici (anche se per questi ultimi la più recente legge Gelli-Bianco, al fine di non incorrere in casi di “medicina difensiva”, non prevede più l’applicabilità del contatto sociale e la relativa conseguenza di inversione dell’onere della prova).

In ogni caso il contatto sociale, per trovare applicazione in assenza di contratto appunto, e in presenza di inadempimento che determini un danno, necessita di alcune circostanze a fondamento dei rapporti fra le parti: carattere determinato dei soggetti tra i quali il contatto si instaura per il raggiungimento di uno scopo comune; il coinvolgimento nell’ambito del contatto di beni della vita meritevoli di protezione; la sussistenza di un obbligo di diligenza qualificata ex art. 1176, comma 2, c.c.  in capo ad uno dei soggetti coinvolti nel contatto sociale, dal quale l’altro soggetto possa riporre un ragionevole affidamento sulla professionalità della condotta altrui.

Si comprende come i presupposti richiamati possano intravedersi anche in molti altri rapporti fra le parti, non solo quelli del paziente e della professionalità medico sanitaria.

Esempio sono i tentativi della giurisprudenza di applicazione del principio di contatto sociale con le relative conseguenze in punto prescrizione e inversione dell’onere della prova, in ambito societario in relazione agli amministratori di fatto, in riferimento al rapporto insegnante-alunno, agli istituti penitenziari, e nei rapporti bancari e di mediazione.

Negli anni inoltre si è rilevato un tentativo giurisprudenziale di ricondurre nel perimetro del contatto sociale anche la responsabilità della pubblica amministrazione verso gli utenti-cittadini, tuttavia senza addivenire ad un approccio consolidato, al contrario rafforzando l’orientamento prevalente dell’inquadramento nei soli principi extra-contrattuali in guisa alla storica sentenza n 500/99 della Cassazione, fatta salva l’applicabilità della responsabilità per custodia ex art. 2051 cc, con relativa inversione dell’onere probatorio nei casi di colposa omissione di corretta gestione della sicurezza del pubblico demanio.

Tuttavia, al riguardo, riteniamo di evidenziare come l’affidamento e la fiducia che ripone un cittadino-utente in qualsiasi servizio della pubblica amministrazione, che si tratti di percorrere un tratto stradale configurandosi che non debba crollare, ovvero che si tratti dell’accesso a servizi di uffici amministrativi aspettandosi di ricevere documenti e informazioni corrette, sia del tutto analogo alla fiducia e affidamento che un paziente ripone in un medico ed un ospedale quando a questi si rivolge per delle cure.

Non si intravedono le motivazioni giuridiche preliminari e fattuali, per le quali la pubblica amministrazione nel caso in cui un cittadino utente dovesse subire un danno fisico oppure di sola natura patrimoniale a causa dell’errore commissivo ovvero omissivo di un Comune, di un Ministero, e di un qualsiasi ente statale, non debba risponderne anche a titolo di contatto sociale come nel caso di una struttura ospedaliera, ovvero di un medico come era precedentemente alla legge Gelli-Bianco.

Comprendiamo che l’applicazione di una prescrizione di dieci anni per potere richiedere un danno, anziché i cinque della responsabilità extracontrattuale, possano determinare una reale difficoltà per la gestione economica ed erariale della cosa pubblica, tuttavia dobbiamo chiederci se questa esigenza di tutela delle disponibilità economiche pubbliche, possa assorbire in parte il diritto alla tutela di beni costituzionalmente garantiti quali ad esempio quello del bene salute.

Infatti, a nostro parere, potrebbe soccorrere una evidente disparità di trattamento incostituzionale, fra il diritto di un leso a seguito di una operazione medica a richiedere il risarcimento del danno in dieci anni di tempo, e il diritto di leso a seguito del crollo di un ponte su cui transitava e di competenza per esempio di un Comune, entro il più limitato tempo di cinque anni della responsabilità extra contrattuale.

Andrea Milanesi

Responsabile tecnico